刑法修正案（十一）將職務侵占罪等罪名中數額較大的法定刑由原來的五年以下有期徒刑或者拘役，調整為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，即新法將該檔法定最高刑下調為三年有期徒刑，但同時新增了罰金刑。一般而言，根據從舊兼從輕原則的適用規則，即便新增了罰金刑，職務侵占罪數額較大這一檔的法定刑顯然是新法較輕。但是，實踐中并不能據此認為，發生在刑法修正案（十一）生效前的職務侵占罪在數額較大一檔法定刑范圍內的所有案件，均一律適用新法。譬如，行為人于新法生效之前職務侵占的金額為十萬元，根據司法解釋，該犯罪金額處于數額較大的范圍內，新法生效后是否當然的適用新法，爭議較大。
肯定觀點認為，由于新法數額較大這一檔的法定刑是三年以下有期徒刑，而舊法則是五年以下有期徒刑；同時，一個數額可能很大的罰金刑也比一個刑期可能很短的自由刑要輕，故根據從舊兼從輕的原則應當適用新法。
否定觀點則認為，根據司法解釋，職務侵占罪的數額較大起點為六萬元，職務侵占十萬元的犯罪金額，不論是適用舊法還是新法均不會超過一年有期徒刑，也就是說適用新法并不會當然的有利于行為人，且新法還新增了罰金刑，故此種情形依然應當適用舊法。
上述問題在表面上的爭議是從舊兼從輕原則中法定刑的比較，但本質問題則需明確從舊兼從輕原則的實質，以及在何種情形下才需要比較法定刑，比較法定刑的目的何在？據此，筆者將在贊同否定觀點的基礎上進行討論。
一、深圳龍華區律師認為比較法定刑輕重的目的不能違背從舊兼從輕原則的本旨
刑法修正案（十一）》將挪用公款罪的法定刑幅度由五年以下有期徒刑或者拘役降為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。新法顯然比舊法要輕，但這并不意味著所有數額較大的挪用公款案件都應適用新法。在此基礎上進一步推論，如果行為人因挪用10萬元適用新法被判處有期徒刑十個月，并處罰金5000元，也說明適用新法只能被判處有期徒刑十個月，如果適用舊法肯定會高于這個處罰。這是從寬嚴相濟的原則中必然得出的推論，否則新法就不能適用，因為如果適用的話還可以判處舊法十個月有期徒刑，新法就不會比舊法輕（而且還增加了罰金）而失去適用的前提。
誠如前述例證，行為人于新法生效之前職務侵占的金額為十萬元，肯定觀點經過比較數額較大的新舊法定刑后，得出應當適用新法。按照此邏輯推論，該結論是因為適用新法對行為人有利才得出的，否則根據從舊兼從輕原則，若無法體現出對行為人有利的話便應當從舊。承上所述，在“法定刑輕重比較”和“處斷刑輕重比較”之間，后者也必須是在行為所適用的某個法定刑幅度內進行準量刑的比較。盡管其在比較方法上沒有前者簡單、經濟，但其結論卻是通過對行為人的準量刑而實質性的比較出來的，因而其結論可能更接近于從舊兼從輕原則的實質。相反，法定刑輕重比較盡管其方法簡單、經濟，卻也可能出現形式上有利于行為人卻實質上不利的局面。事實上，根據相關司法解釋，職務侵占罪數額較大的標準是六萬元，其在舊法五年以下有期徒刑或者拘役的幅度內完全可以量刑到有期徒刑十個月（且無罰金），此時，通過比較法定刑輕重得出適用新法有利于行為人的目的也將無從實現。是故，便只能遵守罪刑法定原則衍生出來的對犯罪行為的處罰只能適用行為時法這條準則，即適用舊法才契合從舊兼從輕原則的本旨。
二、龍華區政府律師提出從舊兼從輕原則的實質
罪刑法定原則作為一項鐵則在刑事立法和司法領域要求，刑罰法規不能溯及既往，對一個犯罪行為的處罰只能適用行為時法。因此從舊原則的合理性是不言而喻的，更是在法條適用角度對罪刑法定原則的一種堅守。但畢竟罪刑法定原則的根本旨趣在于尊重和保障人權，當新法對行為人更為有利時便可以溯及既往。故我國刑法第十二條關于刑法的溯及力明文規定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”
簡而言之，前者是將新舊法關于行為適用的法定刑最高刑和最低刑進行比較，這也是司法解釋的立場；后者則是將行為適用新舊法可能的量刑幅度進行比較。筆者認為，此兩種比較方法沒有質的區別，均是從有利于行為人的角度出發的，只是前者較為明確和簡單，后者需要進一步結合具體案情進行準量刑。可見，我國刑法既規定了從舊兼從輕原則，也對該原則中的“從輕”明確為“不認為是犯罪或者處刑較輕”。對于“不認為是犯罪”在司法適用中的理解理當不會有爭議，但對于“處刑較輕”的理解，大體上便存在“法定刑輕重比較”和“處斷刑輕重比較”的爭議。換而言之，從舊兼從輕原則中的從舊是為了遵守罪刑法定原則的核心，即尊重和保障人權；而從輕是有利于行為人的，也是為了更好地貫徹罪刑法定原則確立的尊重和保障人權。
因此，從比較手段的效益角度衍生出來的上述爭議并不會對從舊兼從輕原則所體現的遵守罪刑法定及其內核尊重和保障人權這一本質產生影響。正是由于從舊兼從輕原則的實質便是尊重和保障人權，體現在刑罰上便是有利于行為人。進而，不論是“法定刑輕重的比較”還是“處斷刑輕重的比較”所得出的結論均不能與從舊兼從輕原則的實質，即與有利于行為人相沖突。
綜上，在法定刑幅度下調的情形下，從舊兼從輕原則的合理適用便應從以下兩個方面考量：
其一，若行為根據舊法，其刑罰可能在新舊法規定的法定刑幅度之差范圍內的，則應當根據從舊兼從輕原則適用新法。因為此時新舊法規定的法定刑幅度之差已經完全被新法下調的法定刑幅度所吸收，顯然有利于行為人。
其二，若行為根據舊法，其刑罰不可能在新舊法規定的法定刑幅度之差范圍內的，則適用新法將在事實上也不可能更有利，便不能因為法定刑輕而一律適用新法。畢竟，有利于行為人是從舊兼從輕原則的實質體現，就如同刑法第十二條所宣諭的那樣，比較法定刑輕重的目的也應當在于對行為人的處刑更為有利，且是一種實質意義上的刑罰更有利，而不是單純的法定刑更輕。唯有如此，法定刑輕重的比較才能做到既遵循了罪刑法定原則，也在本質上有利于行為人，進而才能實現罪刑法定原則內核所要體現的尊重和保障人權。 深圳龍華區律師事務所