本文同意第五款是第一款特別規定的結論，但問題是特別規定的原因是什么？特殊關系的基本特征是，A法(刑罰法)記錄了B法的所有特征(或要素)，但至少包含一個進一步的特殊特征(要素)，使其與B法不同。換句話說，特殊法的適用是基于完全符合普通法的構成要件。因為第五款的法定刑比第一款的法定刑重，因此，襲警罪的成立必須以行為符合第一款的規定為前提。此外，第五款還必須存在表明非法增加(更重)或責任增加(更重)的因素。一是行為對象僅限于人民警察，行為阻礙警察職務；二是行為手段僅限于暴力攻擊。這兩個特殊特征仍然符合第一款規定的組成要件。然而，這只是兩個特殊的特殊特征。從本質上講，很難認為第一個特殊特征表明行為的非法增加。一方面，從法律利益保護的角度來看，由于我國警察職務的內容較多，很難認為警察職務比其他國家機關工作人員的職務行為更重要；而且，在警察處理相關犯罪事務時，第三方的妨害行為，即使不使用暴力和威脅手段，通常也可能造成更嚴重的犯罪。另一方面，從行為對象來看，不能認為受到特殊訓練的警察更需要刑法的保護。因此，只有認為暴力襲擊的構成標準高于第一款的暴力要求，才能認為行為人的違法程度比第一款更嚴重。總之，應當認為刑法第二百七十七條第五款與第一款有特殊關系，即第五款是特殊法律（第五款后期加重法定刑的適用，以符合第一款和第五款前期規定的行為為為前提）。

　　如何處理不妨礙執行職務的暴力襲警？

　　如果認為刑法第二百七十七條第一款是普通條款，第五款是特殊條款，警察襲擊罪的成立是基于第一款的規定。但從法律表達的角度來看，第五款并不像第一款那樣明確要求阻礙人民警察依法執行職務。如果第一款阻礙國家機關工作人員依法執行職務只是對行為時間和對象的要求，而不是對行為結果的要求，即第一款規定抽象危險犯，那么第五款和第一款只是文字表達上的差異。但在這篇文章中，事實并非如此。
 

　　在規定暴行罪和脅迫罪的德日刑法中，由于妨害公務罪的法定刑僅略高于暴行罪和脅迫罪，只要對公務員實施的暴力和脅迫具有阻礙公務員執行的抽象危險，就可以說明阻礙公務罪法定刑的合理性。即便如此，強烈的觀點也要求暴力，脅迫足以阻礙公務，以避免對公務員的特殊保護。在我國刑法沒有規定暴行罪和脅迫罪的情況下，將妨害公務罪理解為抽象危險犯，無異于對國家機關工作人員的人身保護明顯高于普通人，似乎不當。只有將妨害公務罪理解為具體危險犯，才能為妨害公務罪提供適當合理的依據。從第二百七十七條第一款的規定可以看出，暴力、威脅是一種手段行為，阻礙國家機關工作人員依法執行職務是目的行為和結果。阻礙依法執行職務，意味著為國家機關工作人員依法執行職務設置障礙，使執行職務更加困難，但不需要客觀上導致國家機關工作人員不能執行職務。因此，在我國，妨礙公務罪是具體的危險犯，而不是抽象的危險犯。

　　由于我國刑法第二百七十七條第一款規定的妨害公務罪是具體的危險犯，第二百七十七條第一款的構成要件不能理解為國家機關工作人員依法執行職務時實施暴力或者威脅，而應當理解為國家機關工作人員使用暴力和威脅方法不能或者難以依法執行職務。
 

　　因此，一方面，行為人只能阻礙具體的職務行為，否則不可能造成妨礙依法執行職務的具體危險。例如，在國家機關工作人員參加一般會議的過程中，行為人對其實施暴力或者威脅的，不得視為妨礙公務罪。另一方面，只有正在執行職務的行為和準備立即開始執行職務的行為，才是妨礙公務罪的障礙對象。另一方面，如果職務行為已經完成或者國家工作人員正在中途休息，行為人的暴力和威脅行為就不可能成立妨害公務罪。例如，當工商管理人員調查個體供應商是否在銷售假冒偽劣產品時，行為人對工商管理人員實施暴力，導致調查行為不能或難以進行的，則成立妨害公務罪。但是，當工商管理人員做出處理決定后準備返回單位時，行為人對工商管理人員實施暴力的，由于公務已經實施，行為人的行為不能認定為妨害公務罪，只能依照《治安管理處罰法》處罰。
 

　　由于我國刑法第二百七十七條第一款規定了具體的危險犯，作為第五款的特殊條款，其適用必須在符合一般條款的前提下，抽象的危險犯不能滿足具體危險犯的構成要件，因此，第五款的適用是在阻礙人民警察依法執行職務的前提下。換句話說，只要承認第五款是第一款的特殊條款，就必須增加不成文的構成要素——阻礙人民警察依法執行職務。行為人對警察實施暴力，但不妨礙警察執行職務的，不設立襲警罪、妨害公務罪，只能給予治安處罰。
 

　　如何處理使用威脅阻礙警察執行職務的行為？

　　可以肯定的是，使用威脅方法阻礙警察執行職務的，不能符合刑法第二百七十七條第五款的規定。問題是，第二百七十七條第一款能否適用于這種行為？換句話說，我們能否認為第五款是完全獨立于第一款保護警察職務，然后認為只有符合第五款規定的成立條件的行為才能以襲警罪論處；不符合第五款規定的，即使符合第一款規定，也不能認定為妨害公務罪？
 

　　如果單純從字面意思和形式的法律關系來看，也有可能認為刑法將第五款規定為抽象危險犯。只要暴力襲擊正在依法執行職務的警察，即使不妨礙警察執行職務，也會成立襲警罪，但以威脅方式阻礙警察執行職務的，不以犯罪論。考慮到警察都是經過特殊訓練的人，他們通常執行權力公務，具有排除妨害的能力。因此，以威脅方式阻礙警察依法執行職務并非不可能。
 

　　然而，這種解釋不符合立法精神。一方面，在《刑法修正案(九)》增加襲警從重規定之前，使用威脅方法阻礙警察執行職務的，無疑構成妨礙公務罪；《刑法修正案(九)》增加襲警從重規定后，暴力襲擊警察阻礙警察執行職務的，應當從重處罰。《刑法修正案(十一)》規定襲警后，沒有理由只處罰暴力襲警，而不是使用威脅方法阻礙警察執行職務。換句話說，《刑法修正案(十一)》只提高了暴力襲警的法定刑，并沒有提高威脅襲警的法定刑，也不意味著不處罰后者。
 

　　除妨礙公務罪外，使用威脅方法阻礙警察執行職務的行為不符合實際情況。雖然警察接受了特殊訓練，但這并不意味著任何使用威脅方法的行為都不能阻礙警察執行職務。例如，當幾名行為人使用兇器威脅警察時，完全有可能阻礙警察依法執行職務，甚至造成實際傷害。另一個例子是，如果行為人通過物質暴力威脅警察，警察就不能依法執行職務。在這種情況下，沒有理由不懲罰這種行為。
 

　　無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，通過威脅阻礙警察執行職務的人都會犯罪。與其他國家相比，中國警察處理的事務更多。在這種情況下，沒有理由不懲罰使用威脅方法阻礙警察執行職務的行為。

　　綜上所述，由于《刑法》第227條第5款是第1款的特殊條款，暴力襲擊警察阻礙了警察職務的執行，因此成立了襲擊警察罪。以威脅的方式阻礙警察依法執行職務，不成立襲擊警察罪，但可能成立妨礙公務罪。無論是暴力襲擊還是威脅，都需要判斷客觀行為是否存在妨礙公務的具體危險，而不是針對警察職務的襲擊和妨礙公務罪。   深圳寶安區律師事務所